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采安仲裁|仲裁司法审查七个工作要点（北京高院）
法院不得以仲裁裁决实体错误作为撤销理由，不得针对仲裁裁决关于举证责任分配、证据的认证、事实的认定等实体处理内容进行审查。
说明：《仲裁法》第五十八条第一款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”该款规定的六项撤销事项，应以当事人的申请和证明为前提，法院司法审查的启动和范围应以当事人的申请为限。在当事人未提出申请的情况下，法院一般不得主动介入对仲裁裁决的司法审查。
《仲裁法》第五十八条第三款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”较第一款规定，该款特点在于强调法院的主动性，即不需要当事人申请，法院可以直接根据法律规定依职权主动审查和适用。在征求意见过程中，一中院的法官建议将“争议事项的可仲裁性”作为法院主动审查的事项之一，即将“仲裁机构无权仲裁”与“公共利益”共同作为法院有权主动审查的内容。其理由是：争议事项的可仲裁性实质是国家出于对公共秩序的考虑而对可仲裁事项进行的限制，将处理某些争议的权力只授予法院，而不许仲裁介入。我国现行法律虽对此未作明确规定，但《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）第五条第二款规定：“倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者”。因此，似可借鉴公约规定制定国内裁决的审查标准。
争议事项是否具有可仲裁性，是指根据应适用的法律，该争议是否可以通过仲裁方式解决。不具有可仲裁性，就是争议事项不能以仲裁方式解决。如果仲裁协议约定的仲裁事项超出法律规定的范围时，便不再具有强制执行力，依据这种仲裁协议作出的仲裁裁决不仅可以被撤销，而且可以被拒绝承认和执行。一般认为，争议事项的可仲裁性构成了公共政策一般概念的一部分，而涉及公共政策的事项不允许提交仲裁。这是国际司法实践的通行做法。“国家对仲裁进行这种限制主要有下述考虑：第一，发生纠纷事项属于横向的法律关系范畴，凡属纵向法律关系的事项不能仲裁；第二，仲裁在本质上是当事人解决争议的一种合同性安排，因此，只有当事人可以自由处分的事项，当事人才有权选择解决争议的方式；对于当事人无权自由处分的事项，自然不能选择解决争议的方式；第三，一些事项仅涉及当事人双方的利益或者主要牵涉双方当事人的权益，另外一些事项则在很大程度上对他人或者社会公众产生影响，对于前者，当事人约定通过仲裁方式解决的，国家能够承认，对于后者，涉及他人和公共利益的保障，他人和社会公众不是仲裁协议的当事人，这类争议应由法院、有时甚至是专门法院来处理，通过仲裁解决是不适宜的，仲裁员也难堪此任。一般而言，非商事争议事项往往由法院解决，大部分商事争执可以交付仲裁，少数商事争执仍由法院处理。” 《纽约公约》虽然是针对承认及执行外国仲裁裁决而形成的国际公约，与撤销仲裁裁决的司法审查工作不同，但其对法院审查方式及事项的规定可以予以借鉴。根据《纽约公约》第五条的规定，拒绝承认与执行仲裁裁决的理由可分为两类：一是由反对承认和执行仲裁裁决的一方当事人申请并加以证明的理由，具体包括：当事人无行为能力或仲裁协议无效，违反法定程序，仲裁员越权，仲裁庭的组成或仲裁程序违反当事人的协议或仲裁地法；裁决尚无约束力以及裁决已经被撤销或停止执行。二是法院依职权主动审查并直接适用的拒绝承认和执行的理由，主要有两项：争议事项不具有可制裁性，承认和执行裁决将违反法院地的社会公共利益。《纽约公约》第五条第二款规定：“倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者；（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。” 我国加入《纽约公约》时作了两项保留，即互惠保留和商事保留。根据商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、代理、信贷、运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。在国内立法方面，《仲裁法》第二条、第三条对可仲裁性问题作出了具体规定。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政纠纷。”由此可见，我国仲裁法在确定争议事项的可仲裁性时，确定了如下标准：1.发生纠纷的当事人应当是属于平等主体的当事人；2.仲裁的事项，应当是当事人有权处分的；3.仲裁范围主要是合同纠纷，也包括一些非合同的经济纠纷。
从我国对《纽约公约》所作出的商事保留以及《仲裁法》对仲裁范围作出的规定可以看出，我国法律对争议事项的可仲裁性已经作出了明确的限制性规定，超出该范围签订的仲裁协议应属无效，仲裁庭也无权对该类争议事项进行裁决。但是，在《仲裁法》第五十八条的规定中，将仲裁委员会无权仲裁列入第一款，即属于当事人申请并加以证明的范围，而仅将仲裁裁决违背社会公共利益作为法院主动审查的范围。这样，出现的问题是，法院就仲裁裁决的撤销进行司法审查时，如果当事人并未就仲裁事项的可仲裁性提出异议，而裁决事项确属《仲裁法》第三条规定的情形，法院能否主动审查进而做出撤销裁定？如果法院不进行审查并确认仲裁裁决的效力，其结果是承认了仲裁委员会有权裁决其本无权裁决的事项，违反了《仲裁法》的规定。而法院主动对仲裁事项的可仲裁性进行审查，则无法从《仲裁法》第五十八条第三款中找到法律依据。
对此，我们的意见是：根据《纽约公约》的规定以及各国立法实践，对法院主动审查争议事项的可仲裁性在认识是一致的。法律规定法院主动审查争议事项的可仲裁性，是基于仲裁员是受雇于当事人以实现当事人之间的正义，但公共权利不属于当事人，而是属于整个社会，仲裁结果不能影响仲裁双方之外的其他社会成员这一考虑，其本质是从维护公共秩序、公共利益的角度出发，国家将处理部分争议的权利只授予法院，而不允许仲裁介入。《仲裁法》第二条、第三条规定了可以仲裁的范围和不能提交仲裁的范围，应属强制性规定。因此，尽管《仲裁法》第五十八条第三款并未将争议事项的可仲裁性作为法院主动审查事项加以规定，但法院依职权主动对此进行审查符合《仲裁法》的立法目的，且不违反《仲裁法》的强制性规定。《仲裁法》第五十八条第一款第（二）项规定，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，当事人可以申请撤销，其中的“仲裁委员会无权仲裁”与争议事项的不可仲裁性在含义和范围上并无实质区别。因此，如果法院认为裁决事项具有不可仲裁性，在法律适用上，仍应援引《仲裁法》第五十八条第一款第（二）项中关于仲裁委员会无权仲裁的规定。
另外，我国现行法律和司法解释规定了法院在行使司法审查权时可以在一定限度内对裁决进行实体审查。而对当事人之间实体权利义务的认定应当在当事人进行充分、对等的阐述、辩论的基础上，通过当事人举证、质证和审理者的分析认证，结合法律作出判断。而在这一过程中，显然仲裁程序较法院司法审查程序更加全面和完整。因此，法院在对实体问题进行审查时应当更加谨慎。根据《仲裁法》第五十八条的规定，司法审查直接涉及实体事项的包括裁决所依据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，以及裁决违反社会公共利益三种情形。我们认为，在涉及实体审查的问题上，除裁决违反社会公共利益的情形外，审查程序应当是：法院应首先依据当事人的申请及证据审查是否存在伪造证据或者隐瞒证据的情形，如果存在，再判断是否对裁决的公正性构成影响。法院不能超出法律规定的范围针对仲裁裁决中举证责任分配、证据的认证、事实的认定等实体处理内容进行审查，避免过度干预仲裁裁决的处理结果。
说明：默示放弃异议权是指，如果当事人在仲裁程序进行期间本能提出异议但未提出，在裁决撤销阶段法院将不再支持这些异议理由。当事人默示放弃申请撤销裁决理由的情形包括关于仲裁协议效力瑕疵或仲裁庭无管辖权的抗辩、关于仲裁程序违反当事人约定或法律规定的抗辩。
我国法律及司法解释仅针对仲裁协议效力异议的提出作出规定，但根据默示放弃异议权的理论及范围，在司法审查中，有关仲裁协议效力、仲裁庭管辖权、仲裁程序的默示放弃异议均可以被适用。当事人既已发现了仲裁协议无效、仲裁庭无管辖权、仲裁程序不当等情事，但仍继续参加仲裁程序并且未提出异议，实际上认可了仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权和仲裁程序，此后再提出反对属于自反前言，不符合诚实信用和善意原则。实践中，当事人立即提出异议，便于仲裁庭及时审查处理。相反，若留待裁决作出后提出异议，可能导致仲裁程序无效进行，造成不必要的时间和金钱的浪费。仲裁程序即使存在瑕疵，如果当事人未在仲裁程序中提出异议，应视为其接受了该程序瑕疵，并认可该瑕疵并未对其权利产生实质影响。
在仲裁机构的仲裁规则中，一般均对当事人放弃异议权进行了规定，而仲裁规则是当事人共同选择的结果，对各方均具有约束力，在法院司法审查过程中，法院应当充分尊重当事人的意思自治。因此，当事人以此为由申请撤销仲裁裁决，法院应当认定该理由不能构成撤销仲裁裁决的依据。
说明：有的学者提出，法定程序仅应包括《仲裁法》规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则。实践中，仲裁程序往往更加复杂，涉及范围更广。
《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项规定，“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违法法定程序的”，当事人可以申请法院撤销仲裁裁决。仲裁法司法解释第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。
《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》一书中的观点认为，“可能影响案件正确裁决”的情形（或者说是仲裁程序违法构成撤销的判断标准）包括：1.违反了《仲裁法》的强制性规定。（如《仲裁法》第二十四条、第二十五条、第三十三条等，可以认定为强制性规。）2.违反了当事人约定的仲裁程序（在仲裁法强制性规定之外，当事人可以就仲裁庭的人数、委任方式、仲裁地点、仲裁程序等事项进行约定，或者直接指定适用的仲裁规则），且严重影响仲裁当事人的权利。3.违反了其他仲裁程序（A仲裁法的任意性规定：在仲裁法没有强制性规定，当事人也没有特别约定的情况下，仲裁庭可以按照仲裁法的任意性规定进行仲裁；B由仲裁庭自由裁量：在《仲裁法》没有规定，当事人也没有约定的情况下，仲裁庭可以在不违反最低正当程序要求下自由决定仲裁的程序和决定的方式），且实质性影响到仲裁裁决公正的。该书例举了仲裁庭的组成和仲裁程序违反法定程序的一些情形包括：
（1）仲裁员选任违反法定程序的主要情形A.违反仲裁协议关于仲裁庭人数组成的约定。B.未给当事人选定或者共同选定仲裁员的机会。C.仲裁员应当回避而没有回避。
（2）仲裁程序违反法定程序的主要情形A.没有在法律规定或者仲裁规则规定的期限内向被申请人送达仲裁申请书副本、仲裁规则和仲裁员名册。B.没有给被申请人仲裁规则中规定的答辩期间的。C.当事人约定开庭审理而未开庭审理的。D.未以适当方式通知当事人参加庭审的。E.当事人有正当理由申请延期开庭而未予准许，当事人未能出庭的。F.证据未向对方当事人展示的，但证据由其提供者除外。G.未给予当事人陈述和辩论的机会的。H.仲裁庭未形成多数意见时未按照首席仲裁员的意见裁决的。
北仲和贸仲意见：《仲裁法》中哪些属于强制性条款应予以甄别并慎重适用。根据仲裁程序当事人意思自治的特点，应当允许通过默示放弃异议权的适用、当事人自行约定仲裁程序等方式使仲裁程序更加灵活。
我们认为：仲裁程序强调当事人意思自治，如果简单地认为仲裁程序违反法律强制性规定均一概被认定为无效，则使仲裁程序丧失了自治空间。因此，在判断是否存在“违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”时，应当以违反法定程序达到严重影响当事人程序权利且实质性影响案件正确裁决为标准。在违反法律强制性规定的判断上，应当基于尊重当事人意思自治和仲裁程序的特点，对于当事人根据仲裁规则自行约定的程序，或经仲裁庭明示征得当事人同意变更的程序，一般不宜认定为违反法律强制性规定。
综合上述内容，我们认为，违反法定程序应当包括以下三种情形：（1）违反《仲裁法》的强制性规定，且实质性影响正确裁决的；（2）违反当事人约定的仲裁程序，且实质性影响正确裁决的；（3）违反其他仲裁程序，且实质性影响正确裁决的。其中，第（3）所指违反其他仲裁程序，可以理解为仲裁庭所进行的程序违反了最低正当程序要求。所谓最低正当程序，英国《仲裁法》第33条规定：“1.仲裁庭应：A.公平及公正地对待当事人，给予各方当事人合理的机会陈述案件并抗辩对方当事人的陈述；B.根据特定案件的具体情况采取合适的程序，避免不必要的延误和开支，以对待决事项提供公平的解决方式。2.仲裁庭应在进行程序过程中、在对其程序和证据事项的决定中以及在行使授予它的所有其他权力时，都应遵守该一般义务。”学者都以之为经典的关于仲裁最低正当程序的规范。
（2）开庭审理的案件，当事人同意不当庭出示证据的；
（3）在开庭前仲裁庭已经组织双方当事人交换证据，当事人在证据交换过程中已经认可并记录在卷的证据，经仲裁庭在庭审中说明情况且当事人未提出异议的，该证据可以不当庭出示；
（4）在开庭前仲裁庭已经组织双方当事人交换证据，在开庭时证据虽未出示，但仲裁庭组织当事人对证据逐一发表质证意见，且当事人对此未提出异议的，应当视为该证据在开庭时出示。说明：《仲裁法》第三十九条规定：“仲裁应当开庭进行”，第四十五条规定：“证据应当开庭出示，当事人可以质证”，而《北京仲裁委员会仲裁规则》第三十四条第（二）项规定：“对于当事人当庭或者开庭后提交的证据材料，仲裁庭决定接受但不再开庭审理的，可以要求当事人在一定期限内提交书面质证意见。”仲裁规则与法律规定存在冲突。一般情况下，法律强制性规定应优先适用。
但是，根据仲裁程序的特点，从支持仲裁的角度出发，可以区分不同情况进行相应的变通。首先，审理应当开庭进行，证据应当在开庭时出示。当事人在开庭时或者开庭后提交的证据，仲裁庭仍应开庭进行出示、质证。除非当事人有明确相反的意思表示。同时，对于仲裁庭在开庭前已经组织双方当事人交换证据，当事人认可并记录在卷的，说明当事人对某一事实不存在争议，证据已无开庭出示、质证的必要，经过仲裁庭在庭审中释明不再当庭出示、质证且当事人未提出异议的，说明当事人放弃了在庭审中质证的权利，因此，证据可以不经开庭出示，直接作为认定案件事实的依据。仲裁庭在开庭前已经组织双方当事人交换证据，在开庭时证据虽未出示，但仲裁庭组织当事人对证据逐一发表质证意见，且当事人对此未提出异议的，说明当事人认为证据在未开庭出示的情况下能够对证据发表质证意见，并不影响其权利的行使，其效果与当庭出示证据是一致的。
当事人以仲裁庭依据法律或者仲裁规则的任意性、授权性规定就仲裁程序作出的决定违反法定程序为由申请撤销仲裁裁决的，法院不予支持，但属于本工作要点第3条规定情形的除外。
说明：该条第一款目的在于强调仲裁规则的重要性。当事人选择适用的仲裁规则对其具有约束力。法官亦应当尊重当事人的意思自治。
该条第二款主要是针对第3条中所指违反其他仲裁程序的情形而做出的规定。在一般情况下，仲裁庭依据法律及仲裁规则的任意性、授权性规定对仲裁程序作出的决定并不存在直接违反法律规定、仲裁规则的问题。任意性、授权性规定不同于强制性规定，其属于仲裁庭自由裁量权的范围。因此，对仲裁庭依据法律及仲裁规则的任意性、授权性规定就仲裁程序作出的决定，法院一般不应以该程序违反法定程序为由撤销仲裁裁决。但是，如果该仲裁程序对当事人明显不公，违反了最低正当程序要求，则可能影响裁决的公正性、正确性。因此，在当事人认为该程序存在影响其陈述权利等违反了最低程序要求的情形，并向仲裁庭提出异议，且该仲裁程序的进行确实对裁决的公正性、正确性造成实质影响的，则可以认定为违反法定程序。
说明：《仲裁法解释》第八条规定：“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定的情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”第九条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知道有单独仲裁协议的除外。
企业改制的情形主要包括：企业公司制改造（企业整体改造为有限责任公司、企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司、企业以其优质资产与他人组建新公司将债务留在原企业等）；企业股份合作制改造；企业分立；企业兼并等。在企业改制过程中，通过对原企业资产的重新规制形成新的权利义务承担者，一般均会伴随企业分立、合并、债权债务的转让等法律行为，与《仲裁法解释》第八条、第九条规定的情形十分类似。因此，我们认为，因企业改制而引发的仲裁条款的适用问题可以参照上述规定进行处理。但是，鉴于企业改制情况较为复杂，在遵循上述原则处理的前提下，还需进一步调研论证。
说明：本条规定源于一件案件引发的法院与仲裁的争论。北京京开公司与江苏盐阜公司于2002年11月22日签订《建设工程施工合同》，双方在合同争议条款中进行了如下约定：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第＿种方式解决：（一）提交北京（注：手写）仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。在合同签订时，双方未对争议的解决方式作出明确的选择。
此问题存在两种意见：第一种意见：在双方当事人对合同的意思表示有不同解释时，应当探究双方当事人在缔结合同时的真实意思表示。双方在合同条款第37.1条“（一）提交＿仲裁委员会仲裁”中的空白处以手写填写的“北京”两字是给予认可的，明确表明了本案合同双方当事人对争议解决进行仲裁的约定。因为：其一，本案合同中的“（一）提交＿仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。”的内容，体现了法律所确认的当事人享有的两个层面的选择权：第一层的选择权是允许当事人在仲裁与诉讼两种争议解决方式中进行自主选择；第二层面的选择权是在当事人选择仲裁的情况下，允许当事人自主选择具体解决争议的仲裁委员会。本案中双方当事人以手写体的方式选择了“北京仲裁委员会仲裁”，表明双方当事人在缔结本案合同时已经将法律确认的当事人在两个层面上的选择权行使完毕。其二，对本案合同专用条款第37.1条进行整体分析，可以做出的判断是，“按第＿种方式解决”的空白处的填写，仅是对当事人行使上述两个层面选择权的意思表示的再确认，但是如果没有这一再确认，并不会影响双方当事人已经做出选择的意思表示的明确性。因为如果当事人没有在“（一）提交＿仲裁委员会仲裁”的空白处进行填写，则即使在“按第＿种方式解决”中填写了“（一）”，也不会有任何的法律效力。相反，以本案当事人手书而成的意思表示，其实质已经涵盖了对解决争议方式的（一）的选择，足以表明了双方当事人的明确选择与约定。另外，本案合同是行政主管部门为便于当事人之间签订合同而实现印刷拟制而成的文本，其中的相关条款只有经双方当事人共同援引或者修改纳入合同，才能成为合同的一部分。双方当事人在本合同第37条中以手写“北京”二字所确定的个别商议条款，显然已经修改并完善了原合同文本中待选择或不确定事项。当原印刷文本条款与手写条款的解释不一致时，以后者为据，即确定手写形成的个别商议条款优先适用，更符合双方当事人签订合同时的真意。
第二种意见：双方虽约定如采用“仲裁”的方式解决争议时提交北京仲裁委员会仲裁，但未就发生争议时以“仲裁”或“诉讼”的方式解决纠纷作出选择，即双方并没有就以仲裁方式解决纠纷形成合意，因此，双方没有达成仲裁协议。在合同第37.1条中有两处空白需要填写，一是按第 种方式解决争议（即仲裁或诉讼），二是提交 仲裁委员会仲裁。两个空白的填写具有不同作用。前者确定诉讼方式，后者确定仲裁机构，二者关系并列，缺一不可。双方手写确定北京仲裁委员会，只能表明双方在选择以仲裁方式解决可能发生的争议时，仲裁机构为北京仲裁委员会，排除了向北京仲裁委员会之外的其他仲裁机构仲裁，不能当然地表明或认为签约当事人已就争议解决的方式达成合意并作出了明确的选择。否则，该条中“（一）”就失去了存在的意义。所以，双方的意思表示应当理解为，在发生争议时，双方可以选择到北京仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉。如果未能协商选择，则属于仲裁条款约定不明，仲裁庭对本案没有管辖权。
本院于2006年5月30日印发《关于印发及其说明的通知》（京高法发[175]号），其中对上述问题已经予以明确。该纪要第四条规定：“双方当事人在解决合同争议方式及解决争议的仲裁机构选择上采用填空形式的，当事人仅在解决争议的仲裁机构的空格中填了‘北京’（手工或打印）而其他空格未填，即‘本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商解决不成的，按下列第 种方式解决：（一）提交北京仲裁委员会仲裁；（二）依法向 人民法院起诉’，应认定当事人选择了北京仲裁委员会仲裁，仲裁协议有效，但当事人同时选择了向法院起诉的除外”。鉴于此，本工作要点直接采纳该结论并予以援引。
采安合伙人高级顾问王军教授，采安合伙人，曾任对外经贸大学法学院院长，目前担任东亚贸易争端解决咨询委员会顾问、中国国际经济贸易法学研究会副会长，贸仲、北仲、新加坡国际仲裁中心、台湾中华仲裁协会仲裁员，北京卓亚经济社会发展研究中心理事。